来源：一号线的Mickey
写在前面
老罗去直播带货了，其实这件事情在前期宣传的时候就已经有点儿悲情的色彩了，经历了那么多创业失败，罗永浩的这次登场近乎是在消耗其最后的影响力，更别说直播时的慢节奏、对产品的不熟悉以及把品牌说错的重大失误，走在这条被公众认为是其最擅长的营销老路上，老罗还能走多远，就首秀来看，其实并不乐观。
但不得不说，随着李佳琦、薇娅等几位现象级人物出现，在5G时代来临前夕，直播带货显现出了未来营销之重器的锋芒，“万物皆可直播”大有爆发之势，作为理财产品生产公司的银行，能否借着这股东风去直播卖自家的理财呢？法律合规这关要怎么过？本文将进行探析。
《商业银行理财产品销售管理要求》中对于宣传，明确“商业银行不得通过电视、电台、互联网等渠道对具体理财产品进行宣传，本行渠道（含营业网点和电子渠道）除外”，《商业银行理财业务监督管理办法》第31条中强调，对于理财产品的销售“商业银行只能通过本行渠道（含营业网点和电子渠道）”“或者通过其他商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构代理销售理财产品”尽管销售行为可以发生在其他“吸收公众存款的银行业金融机构”，但是对于具体理财产品的宣传，根据上述规定，只能在本行渠道进行。网点、ATM、电话银行、PC端网银、手机端APP、自助智能设备等银行自主开发的介体毋庸置疑可以被包含在本行渠道中，那么银行开设的微信公众号是否属于本行渠道呢？一方面，目前实务中存在大量通过银行官方微信公众号推销具体理财产品的实践，最常见的是推文、海报，未见监管层面的禁止与处罚；另一方面，微信仍然置于互联网渠道的概念之下，银行仅是运营主体而非渠道搭建主体，类似还适用于抖音、微博、知乎、贴吧等，基金业协会曾在内部会议中通报“部分基金管理人在’抖音’APP上通过视频方式宣传基金，但未进行备案”的违规案例，后又在针对养老目标基金发行的相关文件中明确“不得使用抖音等方式宣传”，微信、抖音等平台虽然流量大，但人员情况也较为复杂，如果借助微信去进行直播销售理财，目前存在合规风险。如果不能在非本行渠道上进行宣传，那么银行能不能把老罗、佳琦这些流量大咖们请到自己的渠道进行直播带理财呢？这里存在两种方式，一是聘用他们成为本行员工或是签署合作协议让其在本行渠道进行销售宣传，但同样存在限制条件。《商业银行理财业务监督管理办法》第13条要求银行的董监高要“确保具备从事理财业务和风险管理所需要的专业人员”，第24条规定“商业银行应当建立健全理财业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度，确保理财业务人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力”。根据上述规定，作为理财销售宣传人员的核心点在于要有必要的专业知识、行业经验和管理能力，本行员工自不必说，作为合作方，除了宣传销售人员自身也需获得理财业务专业资质认定资格、接受相关培训外，根据《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》对银行“加强对业务合作方金融营销宣传行为的监督”“不得以业务合作方金融营销宣传行为非本机构作出为由，转移、减免应承担责任”的要求，银行需与合作方签署委托协议，明确约定双方责任，共同确保营销宣传行为合法合规，如果合作方在宣传上出现问题，银行对外也应承担责任。首先银行应确保获得网络直播许可，随后《商业银行理财业务监督管理办法》根据募集方式的不同，将理财产品分为公募理财和私募理财，私募理财是指“商业银行面向合格投资者非公开发行的理财产品”，按照私募理财自身的定义，参照私募基金被禁止向不特定对象宣传推介的原则，只有公募理财产品可以在渠道公开直播，那么私募理财产品能否在小范围针对部分人群直播呢？依然参照私募基金宣传的合规管理要求，如果技术足够过关，以私密邀请、密码设置并采取如禁止翻录、禁止转载等手段将直播严格控制在特定对象、以特定程序进行的话，应被允许。《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》第9条中明确“不得允许从业人员自行编发或转载未经相关金融产品或金融服务经营者审核的金融营销宣传信息”，因此直播人员必须写好剧本，经主办及法律合规部门审核，遵照执行。1、主要参照《商业银行理财产品销售管理要求》中理财产品宣传销售文本的有关规定，不得：（3）夸大或者片面宣传理财产品，违规使用“安全”“保证”“承诺”“保险”“避险”“有保障”“高收益”“无风险”等与产品风险收益特性不匹配的表述；（5）在未提供客观证据的情况下，使用“业绩优良”“名列前茅”“位居前列”“最有价值”“首只”“最大”“最好”“最强”“唯一”等夸大过往业绩的表述；《商业银行理财业务监督管理办法》第26条明确银行“不得宣传理财产品预期收益率，在理财产品宣传销售文本中只能登载该理财产品或者本行同类理财产品的过往平均业绩和最好、最差业绩，并以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现，不等于理财产品实际收益，投资须谨慎“实践中目前银行大量使用“参考收益率”“业绩比较基准”来替代“预期收益率”的说法，虽未被监管明令禁止，但实际是存在合规风险的，目前中基协已在《私募基金备案》须知中明确要求基金管理人或募集机构使用“业绩比较基准”应与其合理内涵一致。业绩比较基准常见于基金，本质是参照物，债券基金的业绩比较基准常与债券指数挂钩，权益类基金业绩比较基准会挂钩其投资权益对应的指数、可一定程度上反应投资策略，通过比较基金的实际收益率与业绩比较基准同时期的收益率，对基金表现作出评价。而目前，银行使用的“业绩比较基准”“参考收益率”后跟着的是如“3.5%-5%”这样单纯的数字或是收益区间，这实际上仍是在打“预期收益”的擦边球，存在合规问题，需要特别关注。此外，当在直播中提及第三方专业机构评价结果的，应当列明第三方专业评价机构名称及刊登或发布评价的渠道与日期。《商业银行理财产品销售管理要求》销售管理部分明确银行不得将存款作为理财产品销售，将理财产品作为存款销售，将理财产品与存款进行强制性搭配销售，将理财产品与其他产品进行捆绑销售；不得采取抽奖、回扣或者赠送实物等方式销售理财产品。在当前银行理财宣传中，较为常见的违规事项包括违反《广告法》规定使用“最高级”“最佳”“完美”等绝对化词汇，攀附其他品牌产品商誉进行类比、不正当竞争，理财产品名称侵犯已注册商标及其他侵犯他人知识产权行为等。虽然宣传与销售通常很难割裂，在使用时也是混用的常态，但从法律条文的规制来看，销售与宣传并不等同，理财销售的要求更加严苛，当直播计划放上某款产品的链接，或是在直播中实际进行了销售动作，那么更加严格的限制也会接踵而来，核心是要履行了解客户、了解客户、将适当的产品给适当的金融消费者这样的“适当性义务”，依照《商业银行理财产品销售管理要求》对于网银销售理财产品及其他相关规定、司法实践，至少需要做到：如投资者首次购买理财产品，则需前往本行网点进行风险承受能力评估，否则不能购买；对于其他投资者，银行仍需进行持续评估，关注评测结果有效期；限制投资者购买风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品；风险等级评级为四级以上产品，除非书面约定，否则应对在网点购买。要对底层资产的交易结构、风险等充分披露、科学评级；常见的风险提示文字有“理财产品过往业绩不代表其未来表现，不等于理财产品实际收益，投资须谨慎”；结构性存款应特别说明“结构性存款不同于一般性存款，具有投资风险，您应当充分认识投资风险，谨慎投资”。在银行物理网点中，理财销售风险确认的常见环节如确认投资者风险承受能力以及购买产品风险等级、投资者阅读风险揭示书和投资者权益须知并摘抄风险确认语句（需要关注，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第76条及部分司法实践认定，不能仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义，告知义务的标准是需要“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”）。根据《商业银行理财业务监督管理办法》，应对每只理财产品销售过程进行录音录像，这也就要求直播需调用客户的摄像头及麦克风，客户在直播每一个操作都应被记录。01“直播”全流程的设计原则应立足于能够落实银行的“适当性义务”《全国法院民商事审判工作会议纪要》中确立了金融机构在提供金融服务时的“适当性义务”，可以堪称为预防金融销售纠纷的圣经，在整个直播的全流程设计上，每一个环节必须确保能够达到“适当性义务”的标准，在了解产品、了解客户的基础上，最终将合适的产品推介给合适的客户。在直播过程中，会有大量的客户个人信息、数据信息的提交与存储，需要使用醒目方式、通俗语言明确取得客户对数据信息使用的合法授权，明确告知客户采集信息的范围、用途等，在采用与第三方合作形式的直播时，还应防止数据的越权交换及泄漏风险。《全国民商事审判工作会议纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”《商业银行理财业务监督管理办法》及其附件《商业银行理财产品销售管理要求》鉴于直播实时性的特点，与普通的营销方式相比，不当直播的危害性及不可挽回性风险更大，应制定直播规则，准备好应急预案，并做好直播的回访评价。
