作者：刘平律师，北京市尚权（深圳）律师事务所
来源：鹿头社
北京市尚权（深圳）律师事务所刘平律师办理多起贵金属交易平台案件既有涉嫌非法经营罪的立案的，也有涉嫌诈骗罪被立案的。同样的行为，可能出现不同的定罪量刑的情况，那么，究竟应该如何定罪？刘平律师通过对裁判文书网站的类似进行统计分析，并对裁判理由进行了归类分析，认为应当针对不同的情况，分别定罪量刑，才能体现刑法的公平公正。
一、序言
2017年年初，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号文），该通知发出之后，在现货交易平台市场掀起来狂风骤雨般的打击，顿时整个市场风声鹤唳，一片哀嚎。深圳市某区写字楼顿时空了一大半，人去楼空。
非法期货交易场所通常以现货白银等热门投资产品和大宗农产品现货交易为诱饵，面向社会公众开展业务，主要有以下几种类型：
（1）是单纯提供交易平台，以投资小、收益大等噱头或以配资为名提供更高杠杆率，吸引投资者参与，为买卖双方提供撮合交易，收取佣金。部分场所还为境外交易机构（俗称“外盘”）充当代理，或者以外盘代理为名，行内盘交易之实。
（2）是不仅提供交易平台充当中介，而且参与交易，成为买方或卖方（俗称“对赌”）。有的在对赌时，提供虚假行情或者不同步的交易行情，有的在交易系统恶意设置障碍。
（3）是完全以从事期货交易为名，吸引客户参与交易后，将客户缴存的保证金等资金非法占为己有。
二、最高院首认非法期货交易
2017年6月22日，最高人民法院驳回陕西西北黄金珠宝交易中心的再审请求，明确指出，投资者展某在西北黄金的白银现货交易符合标准化合约、集中交易、做市商交易等特征。平台持有省级政府部门批准文件，但文件没有涉及交易方式，因此西北黄金不能使用批准文件推翻法院作出的非法期货交易裁定。
最高人民法院维持原审裁定，采用2013年中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（“111号文”）作为依据，认为西北黄金通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，构成了集中交易，而展某多次交易都未发生任何实物交割，亦符合期货交易特征。
但是，该案仅仅是对民事部分进行了认定，并没有涉及刑事部分定罪量刑。
三、从全国各地贵金属交易平台类案件的判决结果看，究竟是构成诈骗罪、非法经营罪。
（一）全国各地法院对类似案件判诈骗罪的案例精选。
1.《胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某、廖某犯诈骗罪一案刑事判决书》福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02刑终49号。刘平律师提炼出该案认定为诈骗罪的主要依据是：
第一，交易平台虚假，第二，骗取客户账户和密码操控交易。
判决书认定：“诱骗被害人在“张祖洲”提供的虚假交易平台即恒鼎贵金属交易平台和永申贵金属交易平台投入资金进行“白银现货交易”，伺机骗取被害人账户号及密码，并通过后台操控交易等方式使被害人账户亏损，进而非法占有各被害人钱款。”这显然是一种诈骗行为，构成诈骗罪。
2.《李德军、冉磊等犯诈骗罪一案刑事判决书》重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法刑初字第00038号。该案认定为诈骗罪的主要依据是：
第一，伪造发改委批文；第二，虚构交易平台；第三，直接转移客户资金；第四，修改数据操控交易行情。
判决书认定：“李德军购买了贵金属交易系统软件，李德军、冉磊伪造了重庆市万州区发改委批文，在没有相应白银实物，没有加工厂、仓库和物流的前提下，搭建了不与国际白银交易市场接轨、虚假的白银现货交易平台。被告人李德军聘用被告人张洪权为公司总监，负责公司整体运营，聘用被告人高敏、周依依、李渝华等人为辉旺公司的业务经理，带领公司的业务员，以高回报、低风险、谎称其交易平台正规并与国际接轨及客户资金由第三方支付平台托管等手段，诱骗客户进入辉旺公司代理的隆兴百泰公司进行交易。
客户在隆兴百泰公司开户后，充值到自己账户中的钱在第三方支付公司短期保管后均转入被告人ＸＸＸ为李德军办的卡号为xxxxxxxxxx的建设银行卡，在客户虚拟的交易中，李德军等人以收取根本不存在的手续费、仓储费以及获得客户的亏损来获利。李德军让公司业务员引诱客户加大投入，频繁操作，骗取客户高额的手续费，并以修改数据的方式操控交易行情，造成或者扩大客户亏损”。
3.《吴成志、杨保林等犯诈骗罪一案刑事裁定书》浙江省高级人民法院（2016）浙刑终169号。该案认定原审被告人构成诈骗罪。主要依据是：采用可以操控的交易平台诱骗客户投资使客户亏损。裁定书认定：“共谋采用经营有后台操控功能的贵金属交易平台来骗取投资客户资金。”；“以低投资、高回报、专业理财师指导等为诱饵，采用拨打电话、QQ聊天的方式诱骗他人到“百亚平台”开户入金交易，后采用控制后台行情软件、提供反向行情致客户亏损等欺诈手段，先后骗得高某等多名被害人资金共计人民币31万余元。”
4.《杨湧、张茂盛、吴晓华等人犯诈骗罪一案刑事判决书》浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第212号、（2016）浙03刑初00018号。刘平律师提炼出该案认定为诈骗罪的主要理由是：第一，虚假的交易网站；第二，客户投资资金直接进入了被告人的账户；第三，虚构亏损假象。判决书认定：“由杨湧提供虚假买卖黄金金融网站，诱骗他人投资炒买黄金，然后利用张茂盛、吴晓华等人的银行卡与杨湧的银行卡相互转帐，蒙骗被害人以为炒买黄金亏损，最后达到占有被害人财物的目的”。“并在网络平台上虚构被害人因买卖黄金、外汇亏损的假象，将被害人资金1324.827万元（人民币，下同）占为己有”。
除上述判决书之外，还有大量其他类似案件的判决书将类似案件认定为诈骗罪。刘平律师发现认定为诈骗罪的理由通常包括：第一，虚构交易平台；第二，操控平台控制交易行情；第三，直接转移客户资金；第四，制造虚假批文。第五，骗取客户账户和密码操控交易。
可见，这种类型的案件被判决认定为诈骗罪的理由是非常充分的，几乎都存在控制交易平台和交易行情的行为，通过这种方式来诈骗客户资金，刘平律师也认为应当构成诈骗罪。
（二）全国各地法院对类似案件判非法经营罪的案例精选。
1.《王科、孙立等犯非法经营案刑事判决书》湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第133号。该案被告人存在用虚假身份资料引诱客户投资，赚取高额手续费的情形，但这并没有被认定为诈骗罪。如判决书中认定：“每周题材里面的故事是他从网上下载的一个范本，再根据自己公司的需要把里面的故事情节换一下就讲给客户听，有真有假，大部分假小部分真；不把真实姓名告诉客户是怕客户找他们，以“老师”身份告诉客户是为了取得客户的信任；默许了业务员把客户的账号和密码骗过来是为了替客户恶意操作，多赚交易手续费；有客户因业务员恶意操作找他们赔钱，他们赔了一部分”。“本院认为：被告人王科、孙立为获得非法利益，未经国家有关主管部门批准，从网上购买杭州厚通公司，并以该公司名义代理江苏金银公司，招聘和教会员工发展客户，非法经营名为“现货白银”，实为白银期货的业务，……”最终判决认定为非法经营罪，而非诈骗罪。
2.《江小玲、叶亮等犯非法经营罪一案刑事裁定书》上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第1055号。该案上诉人虽然使用的是打电话的方式来吸引客户，同样是被判定为非法经营罪。裁定书认定：“本院认为，上诉人江小玲、叶亮、原审被告人罗某某、蔡某某、王某乙、潘某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。”
3.《被告人马希龙、王春英非法经营一案刑事裁定书》吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05刑终175号。该案上诉人所采用的经营方式最终被判决认定为非法经营罪。裁定书认定：“在实际经营交易过程中，王春英明知马希龙经营的公司不具有从事期货经纪业务资格，却与马希龙等人在集安市发展客户40余人，采取保证金制度，与客户签订合同，以1:100保证金的方式吸引客户，在某一时间买“涨”或“跌”，并以一手为最低单位非法进行期货交易。中创国信公司根据客户交易数量，以每手为计算单位给马希龙提成71元。截止2015年8月，共交易1769手，非法经营数额159万元，违法所得12万余元。”
4.《陈立喜、郑卫等犯非法经营罪一案刑事判决书》浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台刑二终字第214号。该案也被判决认定为非法经营，而非诈骗罪。判决书认定：“未经国家主管部门批准非法经营黄金期货业务，且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。”
5.《马琼、章明等犯非法经营罪一案刑事判决书》浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台刑二终字第374号。该涉案公司中更加严重的行为是业务员直接操作客户的账户和密码使客户亏损。即便是如此，判决书也只是认定这一行为构成非法经营罪。判决书认定：“在实际操作中，田景川作为业务员取得客户的信任，将其账户和密码交由王腾操作，而客户亏损的钱通过第三方交易平台转账至马琼指定的个人账户，再由马琼按照约定的分成比例汇款给刘英指定的个人账户，再由刘英将分成发给王腾、田景川。”；“未经国家主管部门批准非法经营期货业务，违法所得在25万元以上，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪”。
6.《孙力强、兰建勇等犯非法经营罪一案刑事裁定书》浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第1318号。该案上诉人的经营模式被认定为非法经营罪。裁定书认定：“被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇等人合作，未经国家主管部门的批准，通过上述独立封闭的网络平台交易系统，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交易。久恒公司代理中赢公司白银期货业务并发展客户进行交易，中赢公司向久恒公司提供对应交易账户、按比例分配违法所得。”
从上述案例来看，类似案件被判非法经营罪的主要理由是：
第一，名为现货实为期货；
第二，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务；
第三，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制等。
根据刘平律师目前所掌握的信息来看，认为，这部分公司的交易模式“并非传统的现货交易模式，但也区别于期货交易模式并非非法期货”，而是一种电子交易形式的现货远期交易市场，属于现货市场，以服务大宗原料商品的流通为经营目的。但由于其采用的交易机制与期货交易存在着诸多相同之处，如都采用了保证金制度、每日无负债结算制度以及双向交易机制等，使得这种交易被很多人称之为“变相期货”、“准期货”。实际上两者仍然有着很多区别。根据区分既期现货交易、现货远期交易、期货交易是商品交易模式中三种相互联系又各自不同的交易方式。三者是由低级向高级不断进化的交易形式，前者是后者的基础，后者是前者的衍化。
刘平律师认为如果会员单位、或者代理商涉嫌犯罪已经被立案侦查，应当尽快委托律师介入帮助公安机关准确辨明事实、正确适用法律，以区分对待，得到公平公正的处理。
